Urteil des BSG vom 30.06.2009 - B 2 U 1/08 R  sozialgerichtsbarkeit.de

"...Hinsichtlich des Inhalts der Wendung "nicht kontinuierliche Arbeitsverrichtung und -vergütung" ist in Anlehnung an die Gesetzliche Krankenversicherung (vgl Höfler in Kasseler Komm, Stand Januar 2009, § 47 SGB V RdNr 27a; Schmidt in Peters, Handbuch der Krankenversicherung, § 47 RdNr 51 ff) von folgendem auszugehen: Die adjektivische Wendung "nicht kontinuierlich" bezieht sich nicht auf die Arbeit als solche, zumal heutzutage an den allermeisten Arbeitsplätzen sehr unterschiedliche Fertigkeiten abverlangt werden.

Es ist vielmehr auf die äußere Form der Arbeitsverrichtung abzustellen, ob sich längere Perioden der Arbeitsverrichtung und der Arbeitsfreistellung abwechseln, wie es zB bei dem vom Gesetzgeber genannten Jobsharing der Fall sein kann, ob die Arbeit nur an bestimmten Tagen oder nur saisonal zu verrichten ist, um einen besonderen Arbeitsanfall zu erledigen (zB zum Monatsende bei starkem Kundenandrang, allgemein "auf Abruf").

Entscheidend ist, dass sich Zeiten der tatsächlichen Beschäftigung und der tatsächlichen Nichtbeschäftigung abwechseln. Eine solche Art der Arbeitsverrichtung kann, muss aber nicht (zB bei einer Jahresarbeitszeit mit kontinuierlicher Entgeltzahlung) zu einer nicht kon-tinuierlichen Arbeitsvergütung führen.

Demgemäß muss zu der nicht kontinuierlichen Arbeitsverrichtung noch eine nicht kontinuierliche Arbeitsvergütung hinzutreten, wie aus dem verbindenden "und" in der gesetzlichen Voraussetzung "nicht kontinuierliche Arbeitsverrichtung und -vergütung" folgt.

Entscheidend für eine nicht kontinuierliche Arbeitsvergütung sind Zeiten ohne Arbeitsentgeltzahlung trotz fortbestehendem Beschäftigungsverhältnis, zB bei unbezahltem Urlaub.

Die Zahlung von Akkord-, Leistungs- oder Schichtentgelten ist nicht als nicht kontinuierliche Arbeitsvergütung zu verstehen, weil die gesetzliche Berechnung des Regelentgelts bei derartigen Vergütungssystemen zu Ergebnissen führt, bei denen das Verletztengeld bzw das Krankengeld seine Entgeltersatzfunktion erfüllt (ebenso zum SGB VII: Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung, Stand Februar 2009, § 47 SGB VII Anm 9).

Insgesamt gesehen sind aufgrund dieses gesetzgeberischen Ziels, dass die Satzungsregelung bei nicht kontinuierlicher Arbeitsverrichtung und -vergütung die Entgeltersatzfunktion des Verletztengeldes bzw Krankengeldes sicherstellen soll, erhebliche Unregelmäßigkeiten oder Schwankungen sowohl hinsichtlich der Arbeitsverrichtung als auch der Ar-beitsvergütung erforderlich.

Davon ausgehend ist im vorliegenden Verfahren schon eine nicht kontinuierliche Arbeitsverrichtung seitens des Klägers zu verneinen; aber auch die Voraussetzungen für eine nicht kontinuierliche Arbeitsvergütung sind nicht gegeben.

Das LSG hat eine nicht kontinuierliche Arbeitsverrichtung mit folgender Begründung verneint: Zwar sei die Tätigkeit eines Profifußballers durch den Wechsel von Spielbetrieb, Training, freien Tagen, Werbe- und Presseterminen nicht mit der Arbeit eines gewöhnli-chen Arbeitnehmers vergleichbar, daraus folge aber noch keine nicht kontinuierliche Ar-beitsverrichtung, sondern dies seien Auswirkungen der besonderen Tätigkeit eines Fußballprofis und verlaufe in dieser Eigenart kontinuierlich.

Der Kläger sei während der gesamten Vertragslaufzeit verpflichtet gewesen, seine Arbeitskraft beständig zu Verfügung zu stellen. Auch bei anderen Arbeitnehmern gebe es ungleichförmige und variable Arbeitsmodelle. Insofern sind von Seiten des Klägers keine Rügen erhoben worden. Der Senat schließt sich dem an, zumal es keine Zeiten der Arbeitsfreistellung gab, sondern nur unterschiedliche Arbeiten im Rahmen einer kontinuierlichen Arbeitsverrichtung..."